违法解除劳动关系的诉讼救济

违法解除劳动关系的诉讼救济

（上诉人原系矿山企业领导，后被用人单位违法解除劳动关系，劳动仲裁及一审法院皆认为该解除劳动关系合法，后，二审法院撤销一审判决，裁定解除劳动关系违法，上诉人与用人单位之间劳动关系依然存续，继而，上诉人获取巨额赔付。下文上诉人为职工，被上诉人为用人单位）

代 理 词

审判长、审判员：

我受上诉人的委托参加本次诉讼活动，在做了必要的调查、结合本案证据及庭审质证情况后，现发表如下代理意见：

一、一审法院错误地分配了证明责任，即将应当由被上诉人承担的证明责任错误地分配给上诉人承担。

一审判决中“本院认为：…原、被告终止劳动关系或被告对原告作出的除名决定至上访之日均已达四年之久，虽然原告提供的证人证言及录音材料证明原告曾到被告处，但该证人证言及录音材料不能充分证明本案仲裁时效存在中断、中止情形，故原告关于撤销除名决定、支付病假工资、福利待遇等申诉确已超过劳动争议仲裁时效”显系将该证明责任交由上诉人承担。

本案系被上诉人对上诉人作出的除名决定是否依法送达的劳动争议案件，上诉人在劳动仲裁及一审中一直主张不知道被用人单位除名以及从未收到过除名决定，而被上诉人则主张上诉人知道其已经被除名且除名决定已经送达上诉人，因此，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”司法解释的规定，被上诉人负有证明其作出过除名决定并依法向上诉人送达的证明责任；上诉人尽管曾经提供证人证言及录音材料用以证明上诉人在不断地主张权利以求仲裁时效的中止或中断，但上诉人并不负有该有关除名决定时效中止或中断的证明责任。

众所周知，“证明责任之承担，败诉之一半”的法理，既然我国相关法律对该除名劳动争议的证明责任作出了明确的规定，那么，人民法院应当依法作出证明责任的分担，由此，一审中系错误地将应当由被上诉人承担的证明责任交由上诉人承担，二审法院应当予以纠正。

二、关于一审中被上诉人提出的所谓的两次送达除名决定的证据的效力。

为了证明被上诉人曾经向上诉人送达除名决定，被上诉人在一审中提供了两个关于送达除名决定的证据，其一是证人证言，其二是所谓的邮寄送达。

1、被上诉人提供的向上诉人送达除名决定的证人证言不具有证据效力。

该送达除名决定的证人证言在这之前的劳动仲裁程序以及一审中被上诉人都提出过，一审法院也对该证人证言予以认定，即一审判决中载明的，“经审理查明，…X市XX金矿职工郎X、王X的书面证言证明，20XX年X月，两位证人向原告送达了除名决定，原告既不接受，也不签字”。 本案在劳动争议仲裁期间以及一审民事诉讼中，被上诉人的证人郎X、王X仅仅提供了书面证言，但是二位证人没有出庭接受质证。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条，“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，被上诉人的两证人无法定理由不出庭作证，不接受当事人的质询，其所做的证言应为无效；该二位证人系被上诉人的职工，其与被上诉人存在利害关系，因此，该二位证人的证言也不具有法律效力。

因此，该送达除名决定的证人证言不具有证据效力，一审法院不应该违法予以采信。

2、关于被上诉人提供的所谓特快专递回执复印件的证据效力。

该所谓的邮寄送达除名决定的证据在20XX年X月X日、X月X日的两次劳动争议仲裁开庭审理期间被上诉人表示已无证据提交，20XX年X月X日的一审庭审质证中再次未涉及并未向法庭提交，只是在20XX年X月3X日的判决之日向法庭提供的且被上诉人办理过此业务的证人未到庭质证，上诉人对该证据提出异议。

按照原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》(劳办发[1995]179号)“能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效”的规定，企业在对长期不上班的职工进行除名处理时，要尽量通知到职工本人…”。

首先上诉人固定久居于被上诉人的福利分房中[该单位在此集中集资建造2栋职工福利楼房]，且被上诉人也知道其家属的工作场所（与居住区仅相隔200米，办理其他事情曾经找过），显然采取此方式送达不符合现实情况。

其次，既然该所谓邮寄送达的回执复印件中无上诉人的签名，怎么能证明上诉人收到该除名决定呢？充其量仅能证明被上诉人与特快专递公司之间的业务往来，因无上诉人的签字，不能证明上诉人已收到所谓的除名决定，相反这是上诉人未收到除名决定的最有力证据。

再者，被上诉人提交所谓的特快专递邮寄证据，是对其先前提交的被上诉人职工郎X、王X二人所谓的送达除名决定证据有效性的否定。既然被上诉人主张其已经派其职工朗X、王X向上诉人送达了除名决定，按照常理，被上诉人已经没有必要再向上诉人邮寄送达除名决定，何况该邮寄送达的除名决定系一审最后一次庭审中由被上诉人提交，因此，这只能说明该证据具重大伪造嫌疑，系被上诉人所谓的之前的朗X、王X二人送达的证据不具有法律效力情况下被上诉人所采取的一种诉讼上的补救措施。

最后，被上诉人在一审中提交的除名决定系出自与上诉人重名的另一被上诉人单位职工的档案，被上诉人提交的证据表明该除名决定系被上诉人对他人作出的，与上诉人无关，这是被上诉人未曾对上诉人作出过除名决定的有力证据，既然连除名决定未曾作出，何来被上诉人送达之说。因此，如果被上诉人确曾作出过除名决定的话，那么被上诉人还应当承担其系向上诉人而不是重名的其他人送达除名决定的证明责任。

三、上诉人与被上诉人之间的劳动争议未超出仲裁时效。

本案中，尽管上诉人曾向被上诉人主张权利以及向有关部门反映情况，但是上诉人直到20XX年X月X日才知道被单位除名，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，被上诉人不能证明上诉人收到解除劳动关系书面通知的即除名决定的，法庭应依据法律的规定认定上诉人主张权利之日，即向劳动仲裁庭申请仲裁之日为劳动争议发生之日，仲裁时效只能从上诉人依法提起劳动仲裁时起算。

20XX年X月X日，上诉人到被上诉人处要求其解决问题时，在被上诉人处XX副矿长办公室,对上诉人与XX副矿长的谈话进行了录音以保存证据，XX说，“前期咱叨叨的事，我答应的肯定是不会变的，一个是牵扯到你的工资”等直接证实了被上诉人直至现在仍然同意支付其拖欠的上诉人的工资、奖金及解决上诉人的福利分房等问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第(三)项的规定，即“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”

上述均能充分证明上诉人在本劳动争议中主张权利未超过仲裁时效，故，一审判决关于对时效的认定是错误的。

四、本案中劳动合同不适用因期限届满而终止

一审判决中“本院认为：…原、被告签订的劳动合同于20XX年X月X日届满，原告在被告处未连续工作10年以上，不符合续订劳动合同的法定条件，被告亦无续订劳动合同的意向，该劳动合同因期限届满而终止”错误。

劳动合同的终止是指终止劳动合同的法律效力，是劳动合同的双方当事人按照合同所规定的权利和义务都已完全履行，且任何一方当事人均未提出继续保持劳动关系的法律行为。本案中，一审判决中所述“劳动合同届满而终止”显然是意指劳动合同的双方当事人按照合同所规定的权利和义务都已完全履行且任何一方当事人均未提出继续保持劳动关系的法律行为，该判决的错误之处就在于其完全忽视或混淆了本案的事实——即被上诉人对上诉人违法除名而解除双方之间的劳动合同，该违法的除名决定不具有法律效力而应该由人民法院依法撤销，故上诉人与被上诉人之间的劳动合同不能适用“劳动合同因期限届满而终止”。

综上所述，一审判决在未查明案件事实的前提下错误地适用法律，恳请二审法院“以事实为依据、以法律为准绳”依法公正裁判，切实依法维护劳动者的合法权益，使本案得到公平合理解决。

此致

XX市中级人民法院

20XX年X月X日